设区的市地方政府规章制定权限刍议
发表单位:市人大办    发表时间:2015-06-20 13:24
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——兼论《立法法》第82条

刘高林

 

摘 要:设区的市的地方立法权是本次《立法法》修改的重点。设区的市地方政府规章的制定权限,是地方立法权理论和实践的焦点之一。《立法法》第82条采用迂回的方法确认了地方政府规章的创制权限,但在实践中仍然要健全立项沟通、立法解释、司法沟通和授权立法报告等机制制度予以规范。

关键词:设区的市地方政府规章  制定权限 规范机制 

 

2015年立法法的修改,在推进全面依法治国,建设社会主义法治国家进程中具有里程碑的意义。其中地方立法权的“扩容”——将立法权由原来规定的省级之外的49个较大的市扩展到全部282个设区的市,更是本次修改中浓墨重彩的一笔。在地方立法权的组成中,设区的市的地方政府规章作为法律层级中最基础的一级,也是处于改革主力的政府手中重要行政手段,其制定权限不仅关系着地方立法权的妥善行使——其权限反向标示着地方性法规的制定权限,特别是在当下由“行政主导”向“人大主导”转变的立法新时期,而且对于设区的市规范地方权力行使,深入落实“四个全面”战略布局更是具有支点作用。研究地方政府规章,进而不断完善地方立法的体制机制建设,对于地方立法而言具有理论与实践的双重意义。

      问题的焦点——地方政府规章的制定权限

现实中,无论是实务界还是理论界对地方立法权的认识仍是争论不定一种意见认为,地方政府规章本不属立法,现在虽然由立法法确认了其法律地位与效力,但立法法对其效力是有限制的,根据立法法第82条,地方政府规章的“生命力”只有两年,两年后或上升为地方性法规,或失效废止第二种意见认为,立法法第82条对地方政府规章的制定主体、依据及事项范围做出了明确的规定,并不是所有的地方政府规章的效力只有两年,但由于地方政府规章的制定采用“依据说”,因此,特别是第82条第五款的规定要严格限制,地方政府规章不能随意创新,不应扩权至本应由地方性法规规定的事项;第三种意见认为,立法法第82条明确了地方政府规章的法律效力,而且对82条第五款的规定给地方政府规章的创新预留了很大的空间:一是地方政府规章可以制定本应由地方性法规规定的事项,二是这是种附期限的授权,地方规章只能设定临时性行政措施。而且这种授权虽然是临时性,但不需要报同级人大审批,只需备案即可,所以地方政府实际上可以“放手”创新。

从上述的讨论中,我们可以发现,对于地方政府规章的法律定位实际上争议并不大,因为无论从立法法的法律渊源还是现实中的实践意义,地方政府规章作为行政立法,其存在既有法律确定性也具有现实必然性。

实际上,上述讨论的焦点其实就集中在地方政府规章的制定权限上。因为地方性法规的规定相对比较明确,和其他法律的对接也比较清晰,但地方政府规章与地方性法规的衔接因为第82条第五款的临时性授权规定而显得充满张力,特别是两年的期限效力使地方政府规章能否全面享有地方性法规的制定权限变得“暧昧”。

地方政府规章拥有一定的创制空间

什么是《立法法》第82条第五款规定的“应当制定地方性法规”的情况这个问题直接涉及到地方政府规章的制定权限,更由于地方性法规拥有的超越地方政府规章的创制空间,该款规定使地方政府规章

按照《立法法》第72、73条的规定,即使是设区的市的地方性法规也被直接赋予了立法的“创制权”或先行性立法权”。对于同级地方政府规章的权限来说,有三个方面的明显区别:一是不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触即可,而不需要必须“根据”上位法才能制定;二是不限于行政管理事项,属于本行政区域内的地方性事务即可;三是可以设定减损公民、法人和其他组织权力或者增加其义务的规范。

对于众所周知的“不抵触”“根据”根据原则,本文不再赘述。对于第二、三个方面的区别,笔者认为相关规定实际上沿用了全国人大法工委对于修改前立法法的解释,其观点也被理论界称之为狭义说,即“具体行政管理事项”限制在以下三个方面:(1)有关行政程序方面的事项;(2)有关行政机关自身建设方面的事项;(3)不涉及创设公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或者事业的具体管理制度等。实质问题就在于地方政府规章能否涉及创设公民、法人和其他组织的权利。并且在理论上,公民权利并不是“创设”出来的,所以修改后的《立法法》采用了“不得减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务”的表述,是比较恰当的。在现实中,如果政府设定加强公民、法人和其他组织权利的保障,减少其义务的措施是值得鼓励的。但是否因此即认为地方政府规章只能设定行政程序和自身建设方面的内容呢?    

笔者认为,这个问题并非如此简单。且不说,行政机关自身建设往往直接涉及到公民权利,如出于减少食品企业的检测机构及检测环节,在减轻食品企业义务的同时是否减损了公民食品安全方面的权利就值得思考;行政程序的设定往往直接关系着公民、法人和其他组织的权利。上述具体行政事项的三个标准本不属于一个类别,彼此之间往往存在着交叉关系。仅用“不得减损公民、法人和其他组织权利和增加其义务”的标准,并不能妥善地限定地方政府规章的制定空间。而且更难以应对经济社会高速发展中法治现实的变化,不仅很难遏制地方政府“创制性”立法冲动的内在动因——政府要及时应对现实的发展,并将其对经济社会发展特别是本区域内城市建设与管理的干预合法化和规范化,而且僵硬地执行也会使法治体系丧失本身应具有的包容力,而无法推动全面依法治国与全面深化改革的协调发展。例如,对于实践中不断扩展中的新型权利事项,地方政府规章为推进上级交办的应对性改革任务,采用了行政合同的事项对其予以规范,但在制定时或出台一段时间后,出现了新的情况可能会减损公民权利,但仍需要在实践中探索,如果贸然禁止很可能代价更大。地方政府立法的低风险、高收益的“性价比”也丧失了“用武之地”。

因此,立法者在修正地方政府规章合宪性的同时,也采用了迂回的方式对现实进行了回应笔者认为,修改后的《立法法》第82条第五款即是基于这种考虑而产生的。这一点也有权威的佐证。

全国人大法制委主任乔晓阳主编的《立法法释义》,明确地指出“地方政府规章可以设定临时性行政措施”。其对第82条解释的表述方式为“本条第六款规定,制定地方政府规章,没有法律、行政法规、地方性法规依据,不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范。同时,考虑到地方实际工作需要,本条第五款规定……”。也就是说第五款实际是对第六款规定的一个补充,其方式是将“应当制定第地方性法规”的事项授权予地方政府规章设定为期两年的临时性行政措施。

综上,笔者认为,地方政府规章是拥有一定的涉及公民、法人或其他组织权利义务的立法创制空间的,但这种创制权仍然有两个明确的限制:一是两年期限的临时性,二是不得违反其他法律的规定,如行政许可、行政处罚和行政强制的法律规定,这是来源于《立法法》第72条第二款。笔者认为,这是立法者采取的既有效应对现实又保持法律活力的智慧选择。这就好比是立法法将地方政府规章的创制权用高墙圈禁,但却留下了一个“小门”,为地方政府规章的创制权保留了一个回旋的空间。

            地方政府规章的规范机制

就地方政府规章的创制权来说,《立法法》第82条已经确立了创制权运行的基本法律原则,而在《立法法》的备案等条款以及其他相关法律法规中,对地方政府规章的制定权限的制约制度有了明确的规定,比如,纵向的上级机关如省级人大、政府等的备案审查和撤销权,还有横向的法院在行政诉讼中的选择适用权,等等。但具体的监督与制约程序及衔接机制仍需要我们在实践中不断探索完善,特别是加强同级权力机关与司法机关规范地方政府规章的运行机制,以优化本区域内法治系统的协同“生态”,合力推进法治建设。

    (一)地方政府规章的立项沟通机制。虽然《立法法》规定了地方权力机关对地方政府规章的备案审查权,但备案审查权并非是批准权。如果仅从事后的备案审查出发,则一方面可能造成现实中的公民权利的损害,另一方面,使地方权力机关本可行使的临时性授权措施难以规范运用,不仅无法协同推进本区域内的法治进程,甚至会有损法治权威。因此,可由地方人大常委会法工委与地方政府法制部门加强联系,建立地方政府规章立项沟通机制,以避免事后审查陷入被动。特别是一些法律明确规定不得设立地方政府规章的强制性措施,如行政许可法、行政处罚法和行政强制法明确规定的,但地方政府在日常行政管理中有运用“冲动”的行政措施,可以建议由地方性法规设定,而不能由地方政府规章设定。

(二)立法解释机制。对一些涉及到公民、法人或其他组织权利义务但又没有法律明确规定的事项,或者是在实践中不断扩展中的新型权利事项,地方政府规章在制定时,并没有明显地表现出减损权利或增加义务的特征,但随着实践的发展,在制定时或出台一段时间后,出现了新的情况可能会减损公民权利,但仍需要在实践中探索,如地方政府采用行政合同的形式推进上级交办的某项改革任务,但本地的措施可以为改革积累经验。这时即可由政府相关部门提请地方人大作出立法解释,将之确认为临时性行政措施。因为第82条第五款的授权只确定了期限为2年,并没有确定该措施的起止时间,因此,可以建立机制,运用现有的立法解释制度从而保持法律的包容能力。而且,笔者认为,灵活运用工作机制保持法条的相对开放性能够更好地应对不断变化的现实,同时,也可以更好地联接立法解释制度,以更加有效地发挥人大对立法权的主导作用。

(三)司法沟通机制。诉讼时解决法律冲突的最直接途径。地方政府规章与法律、法规之间的冲突更容易通过诉讼被暴露出来,特别是其规定的涉及公民、法人和其他组织权利的条款。虽然新修改的行政诉讼法已将附带审查的范围扩展到了规范性文件,但对于地方政府规章仍然是选择适用权的方式进行处理。对于其认为与上位法包括地方性法规有冲突的地方政府规章,法院通常的处理方式是不予适用并向政府部门发送司法建议函。笔者认为,为协同促进地方法治的发展,可以建立司法沟通机制,法院在向地方政府部门发送司法建议函的同时,也向地方人大发送司法建议说明,必要时可向人大提起审查动议,从而使地方立法、行政和司法形成良性互动。

(四)授权立法报告制度。对于地方政府规章被确认为本应制定地方性法规的临时性措施,应仿照立法法确定的授权立法的报告制度,建立地方政府向地方人大及其常委会的授权立法报告制度。因为《立法法》第82条第五款实际上是对地方政府规章制定权限的授权,实践中必需建立相应的制度使之妥善行使。《立法法》第9条对授权立法相关制度进行规定,地方权力机关可以仿照其方法,对地方政府规章的相应授权条款进行规范,主要有两个要点:一是在地方政府规章送交备案审查时确认其实施时间,也即明确时间起点;二是在地方政府规章所设条款如需继续实施的,实施期满一年半时即要向本级人大及其常委会递交实施报告,对实施情况及是否继续实施进行说明,以启动地方性法规制定程序,从而确保该条款法律效力延续性的有效衔接。

注    释

    ①佛山市人大法制委委员。

    ②设区的市地方政府规章除内容范围限于城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护,其制定权限与省级地方政府规章并无很大区别,但因为其位于立法法所确立的法律位阶的最底层,从这里着手思考地方立法权,能更清晰地发现与分析地方立法中的问题,因此本文将研究范围限定于设区的市地方政府规章,同时为了行文方便,如无特别说明,下文中的地方政府规章都是指设区的市地方政府规章。

    ③参见全国人大法工委研究室《立法法条文释义》人民法院出版社2000年版131 页;李步云、汪永清主编《中国立法的基本理论和制度》中国法制出版社1999年版237页。相关述评可参见刘文静:《地方政府规章的制度创新空间》,载《中山大学法律评论》第12卷第4辑。

    ④全国人大法工委研究室《立法法条文释义》人民法院出版社2000年版131 页。

    ⑤乔晓阳主编:《<中华人民共和国立法法>导读与释义》,中国民主法制出版社2015年版,第276页。